结合最近频发的私募基金和P2P网贷跑路事件，针对私募基金乱象，解读2016年7月15日实施的《私募投资基金募集行为管理办法》，剖析私募基金和非法集资的八大关键性区别，对于基金从业者和投资者均有现实意义，以规避私募从业者的职业风险和投资者的投资陷阱。

　　一、互联网金融的困境和私募基金的陷阱重重

　　随着e租宝、中晋系等虚假网贷和私募平台等假金融真诈骗的曝光、查处和落网，以及北京中欧文顿、深圳丰年基金为代表私募基金的跑路事件越来越多，本来具有创新意义的互联网金融以及传统私募基金领域变得险象环生，让投资者双眼迷惑，无所适从。同时，这些金融从业者在资本市场操作中也动辄得咎，一是市场诚信没有建构，二是法律规范滞后。对于互联网金融，2015年7月18日，央行、银监会等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，至今尚未有更新的高位阶法律或规范性文件出台。私募基金作为较为传统的金融形式经历了十几年的发展，尽管市场充满乱象，但是，在监管层面经历了从证监会一元化行政管理到目前证监会和私募基金业协会的双重管理，法规业律初成体系。同时，2016年7月15日实施的《私募投资基金募集行为管理办法》可以称为史上最严的私募新规，通过该新规的落地，私募基金行业面临着一场大的洗牌。

　　二、对私募基金最严新规的基础性解读

　　对于此新规，周雷律师于2016年4月17日接受了中国产业经济新闻的采访和对此新规做了解读，具体内容如下：

　　私募”是私募基金行业的制度基石和魅力所在。谁可以“私募”、向谁“私募”、如何“私募”等问题，自2015年下半年起，就已成为行业内关注的热门话题。直至上周末，相关问题终于尘埃落定。

　　4月15日，《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称《办法》)正式发布，该《办法》将于今年7月15日开始施行。《办法》明确了私募基金两类募集机构主体，即已在中国基金业协会登记的私募基金管理人自行募集其设立的私募基金，以及在中国证监会取得基金销售业务资格并成为中国基金业协会会员的基金销售机构受托募集私募基金；其次明确了募集机构承担合格投资者的甄别和认定责任；除此之外，为了防止挪用募集资金的乱象，还引入资金账户监督机构，明确募集机构应当与监督机构签订监督协议，对募集专用账户进行监督，保证资金不被募集机构挪用，并确保资金原路返还。对于募集程序，《办法》规定了依3个层次层层递进。首先，募集机构可以通过合法途径向不特定对象宣传的内容仅限于私募管理人的品牌、投资策略、管理团队等信息；其次，在通过调查问卷的方式完成特定对象确定程序后，募集机构可以向特定对象宣传推介具体私募基金产品；最后，募集机构完成合格投资者确认程序后才可签署基金合同。

　　北京建豪律师事务所律师周雷律师在接受《中国产经新闻》记者采访时间表示，《办法》是史上最严的行业自律规范，从对私募基金募集环节的募集主体、募集程序、账户监督、信息披露、合格投资者确认、风险揭示、冷静期、回访确认、募集机构和人员等多方面界定了募集的合法性问题。

　　有媒体报道指出，此《办法》的出台，首次系统地构建了一整套专业、具有操作性、适应我国私募基金行业发展阶段和各类型基金差异化特点的行业标准和业务规范，对塑造私募投资基金“买者自负、卖者尽责”的信托文化具有里程碑的意义。

　　据官方数据显示，自2015年5月中国基金协会建立投诉登记制度以来，针对私募基金的投诉事项有495件，占比高达85%。主要集中在产品违约延期兑付、涉嫌非法集资、登记备案不实和私募基金违规募集。以北京为例，2015年12月，主管部门对北京地区私募基金397家管理人入会申请信息核查工作，发现超过50%的机构登记备案信息与事实有出入。周雷告诉记者，《办法》出台的很及时，具体条款也很有针对性。为投资人资金安全提供了重要保障，这也是《办法》的最大亮点。《办法》对所募集资金的权属转移问题有严格的要求，强化了各方责任，尤其是强化了监管银行的责任。其中明确指出募集机构与监督银行要签订账户监督协议，对募集专用账户进行有效监督，监督银行要对募集结算资金划转安全承担连带责任，这就必然能够督促银行提高对于私募机构的监督力度。

　　周雷律师认为，《办法》中权利、义务和责任的逻辑结构非常清晰，在我国私募基金行业发展阶段和各类型基金差异化很大的情况下，对资本市场的健康发展具有促进作用。

　　三、私募基金募集行为与非法集资行为(集资诈骗或者非法吸收公众存款)的法理界定

　　一般通说来看私募基金与非法集资存在着八大关键性区别，但是随着金融制度的创新和私募产品形态的发展变化，以及法律法规的调整，私募基金还会有新的特点，因而区别也是呈动态性的。

　　(一)通常的定义和概念是反映二者不同特点的基础

　　私募基金，是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业，资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集投资人，一旦出资即成为基金的股东或者合伙人，募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。相对于公募而言，就证券发行方法的差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别。

　　非法集资是一类罪名的集合，指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为。非法集资包括非法吸收公众存款及集资诈骗罪。

　　从法律性质层面来看私募基金属于正常的金融投资方式，而非法集资则属于刑事案件，二者之间有本质差别，但是，实务中有时具有过渡性，如何避免私募行为的越界，需要专业化的学习和研究。

　　(二)私募基金不具有公开性，而非法集资则采取四处传播公开募集

　　私募基金，顾名思义只能私下向特定的对象募集，不能向公众推广募集。因此，私募基金上是严格禁止通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传，不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。但是一些理财讲座、聚会、金融主题论坛以及投资研讨会等宣传形式则违反私募基金资金募集行为封闭性和特定性，基金公司再采取如此手段则必然违规可能陷入犯罪。向社会公开宣传和推介，具有非法吸收公众存款的这一界限风险。

　　(三)是否履行了相关注册备案手续，接受行业监管。

　　合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册，并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。但是非法集资是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，要么以逃避监管为目的，要么是以非法占有为目的，不法的目的肯定为了逃避监管而不去注册和备案。

　　(四)项目真实情况下的资金接受第三方托管和监督

　　私募基金的发起流程的基础和核心就是真实的项目，项目必须明确具体，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。真实项目也是第三方托管后对于资金是否专项专用进行监督的依据。私募基金募集后必须委托第三方机构进行托管或者进行委贷。但是一些伪私募基金并非将募集来的资金存入监管，或者大部分不存入监管，私募基金管理混乱以及诱发犯罪的原因，就是对基金不进行专款专用以及不在类似证券登记结算机构或者商业银行托管，而是与基金管理人的财产混同。私募基金管理人携款跑路挥霍一空的现象，必然演变成为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。这是操作者或者投资者进行法律行为价值判断的重要标志之一。

　　(五)非法集资追求资金最大化而人数不限，但私募基金严格限制人数

　　私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量：以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的，是判断是否构成非法集资。根本区别的关键词是特定数量的人群还是不特定的公众。

　　(六)投资者条件是否有限制

　　私募基金要求投资者具备一定的条件，即合格投资者的规定。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力的机构或个人：机构方面，要求净资产不低于1000万元；个人方面，要求金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50万元。此外，还要求投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元。但是非法集资对于投资者没有限制，资金多少来者不拒。

　　(七)是否约定风险和投资回报率

　　私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定，或者使用安全保障的字眼，就构成违法。并且，私募基金必须进行风险评级并将评估结果告知投资者。非法集资中的“承诺性”是指：在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，而对于风险性进行隐瞒或者虚假陈述。

　　(八)资金安全性程序是否严格

　　私募基金募集过程中，有冷静期制度和回访制度的安排，在冷静期内私募机构不得打扰投资者，并且冷静期届满之前，投资者可以撤回投资，并且投资机构应对投资者进行回访，不履行回访义务的，投资者可以解除私募基金合同。而非法集资则没有这样的程序性安全阀措施，投资者容易上当受骗。

　　律师简介

　　周雷(微博：http://weibo.com/zhouleilawyer，微信公众号：网事法眼)，汉族，法学博士，中国政法大学疑难案件研究中心秘书长，中国社科院法学研究所助理研究员、博士后，北京建豪律师事务所主任律师。社会职务：清华大学“管理咨询协会”理事；北京科技法研究会常务理事；北京律师协会行业发展委员会副秘书长；中国老教授协会政法专业委员会副秘书长。