目前三级甲等以上医院普遍存在外聘护工承担护理事务的情况，尤其是一二线大城市，大型医院医疗资源十分紧张，病房的医护资源无法跟上，老龄化加剧了这一现象，护工的需求越来也大，毕竟护工是特殊工种，承担准医疗服务工作外聘护工是这些医院的常态。

　　从护工和医院的法律关系上来看，主要是基于两种情况：一是劳动关系型医院直接和护工签订劳动合同，建立劳动合同法律关系；二是劳务派遣型。护工和有护工上岗资格的家政等劳务公司建立劳动关系，劳务公司再和医院签订服务合同，提供劳务派遣服务。

　　三级甲以上医院基本上采取向具有相应资格的家政公司招投标的方式，与家政公司签订劳务合同。家政公司委派与自己有劳动关系的护工进驻医院从事护理事务的辅助工作。从当前护工在履行工作事务的过程中发生法律事务主要是劳务派遣型。劳动关系型的护工直接适用劳动法，法律关系主体一般是护工和医院之间，因此是比较简单的劳动法律关系。而劳务派遣型的护工的法律关系主体涉及医院、护工、提供护工的劳务公司，法律关相对复杂，同时也是当前较为普遍的护工用工的形式。因此对于劳务派遣型的护工用工法律责任做一定的研究和探讨，具有现实的意义，同时对于医院、相关机构和公司开展医院陪护工作风险防范具有现实意义。

　　一、从法律关系主体角度来看。护工的法律关系的直接主体是医院、护工的派遣公司和护工，随着护工职业资格制度的建立，间接主体还包括监管部门。

　　护工的招聘和岗前培训有具有护工聘用的公司进行，成就劳动法律关系主体，公司和护工。护工上岗后在医院从事护理工作，公司和医院基于服务合同建立合同关系主体。护工在医院从事护理工作，既具有履行与公司之间劳动关系的主体功能，同时兼具代理公司履行公司与医院之间的服务合同的主体角色。护工的能否上任或者胜任这项工作，与主管部门的考核和监管职责也是密不可分的。职业资格制度基于医疗行业的特殊性和风险性，政府主管部门的监管制度决定政府部门的主体定位。

　　二、从目前劳务派遣型护工法律关系上看，这种法律关系具有交叉性和多元性。

　　1、护工和派遣公司直接建立了劳动法律关系，适用于劳动法的调整，但是鉴于护工的劳动行为并非在派遣公司的架构体系和空间内完成，而是在第三方医院的岗位上履行劳动法律关系，及接受劳务派遣公司的管理和支配，同时在上岗后又必须受医院的管理和业务支配。呈现出管理责任的交叉性特点。

　　2、护工和医院之间的代理履行合同的法律关系，护工是派遣公司劳务合同的具体履行者也是代理人，护工的护理工作行为既是履行行为，也是代理行为，其行为的权利和义务法律后果最终由派遣公司承受。因此履行行为和代理行为有交叉和竞合的关系。这些关系必然具有交叉性。

　　3、护工工作过程中介入医患之间的关系，并成为医患关系的重要环节，必然使患者和医院的关系层面介入外部性的护工履职行为而形成的多元法律关系。医患关系是当前医院医疗行为过程中根本性的法律关系。一切医疗行为都围绕这个核心，在诊疗过程中医生、护士和护工直接和患者发生具体的接触，是医患法律行为的承担者。劳务派遣入院的护工以及和派遣公司是不对患者直接负责的，护工履职的行为对患者产生的权利义务关系由医院承担。医院承担后的再转嫁则基于劳务合同或者服务合同，与劳务派遣公司建立新的法律关系。

　　三、劳务派遣型护工履职行为可能产生的法律责任。

　　从上述法律关系主体和内容的分析可以清晰导入法律责任的承担者和几种形态。

　　1、履行劳动合同法律关系时产生的责任。护工的劳动法律关系是基于护工和劳务派遣公司之间形成，在这个层面上主要表现在履行劳动合同过程中形成的劳动法律责任，派遣公司就工作时间、工作报酬、劳动保护、工伤、合同的解除和终止等法律事实所产生的责任。护工派驻医院从事护理服务以后是按照派遣公司和医院签订的协议履行劳动义务，还是按照医院的岗位职责规定履行劳动义务，这是外派护工劳动关系的不同于其他劳动关系的关键点。当前比较有代表性的问题，是护工一旦进入医院工作，护工的劳动合同的内容往往是按照医院的安排从事护理工作，工作时间和工作内容单方面执行医院的用工管理规则体系，护工的工作时间和工作强度往往超越了劳动法律关系所界定的范围，因这种安排产生的对护工的法律责任却由派遣公司承担，或者因约定不明，加大了护工的劳动负担，而无相应的损失填补的设计，是目前护工劳动关系的双重管理的突出问题。护工因履行劳动过程中受到的意外伤害问题，发生工伤认定问题，责任的归责原则和方法需要医院和派遣公司做好劳务合同上的安排和约定。

　　2、护工履行派遣公司对医院的劳务服务合同的代理行为时所产生的责任。护工通过劳务派遣进入医院从事护理服务，在医院的层面来看，即是合同履行行为又是代理行为。护工履行合同的内容和标准由医院和劳务派遣公司以合同约定为准，护工履行合同的过程中的失职和不当行为以及工作质量问题，直接决定劳务公司的违约与否。因此劳务派遣公司应加强护工的岗位培训，按照卫生管理部门的规定持证上岗，建立护工岗位的跟踪管理制度。当前家政公司作为劳务公司派遣的主流公司，普通家政人员承担护工的情况比较突出，相关培训并未跟上，家政人员流动较大，普通家政人员和护工随意串岗的情况相当普遍。不仅给医院诊疗和护理工作带来妨害，并导致劳务服务合同违约情况的发生，而产生合同法律责任。

　　3、护工因故意或则过失产生的侵权行为责任的界定。护工在医护过程中承担着护理的职责，其工作内容不仅介入医疗机构的执业空间，而且介入患者的私人空间。因而护工侵权行为发生具有更大的复杂性、敏感性，影响着医患关系和医疗秩序。护工的侵权行为是多种多样的，以此可以分为特殊情况和一般情况，特殊情况并非护工侵权的常发状态，例如护工利用工作便利实施的盗窃行为、强奸行为和猥亵行为、以及非法获取个人信息等。这些侵权行为的归责一般是个人担责，或定罪处刑或治安处罚，造成损害的，赔偿经济损失，派遣公司有过错的，承担相应的行政责任和民事责任。一般情况是指护工在工作岗位上因过失导致护理对象人身伤害而产生的责任，由于这是护工履行职责过程中的常发现象，因此作为一般情况来讨论。现就某家政公司发生在北京安贞医院的护工和患者之间的纠纷剖析下护工责任的界定问题。

　　该公司通过招标和安贞医院签订了陪护服务项目合同，约定了护工陪会服务的一般条款，包括护工的资质条件如年龄、岗前培训、持证上岗、护工档案管理、护工工作管理制度、派工的程序，界定了护工的岗位职责、纪律和投诉处理。并且委派护工到岗，再与病人及其家属签订了《聘用护工协议书》。护工胡某在病房陪护期间，于凌晨5时，住院病人徐某去卫生间。护工胡某搀扶进入卫生间，大小便后，当胡某扶病人徐某起身时，病人发生眩晕，护工胡某搀扶不住，倒地时将护工胡某一同摔倒在地，胡某为了保护病人，遂让病人倒在自己身上，双方身体均受伤，病人徐某书面承认如果不是护工小杨保护，不知道会摔成什么样，得好好感谢小杨。随后病人徐某病情加重，并以此为由要求医院对自己摔倒的后果承担赔偿责任。医院则通知家政公司赔偿，该公司认为自己的护工尽到了相应的陪护责任，不应赔偿。

　　周雷律师认为，护工胡某的行为不足以导致徐某的伤害，该公司不应负赔偿责任。理由如下：

　　首先，护工胡某经过岗前培训，持证上岗，符合护工的主体条件和服务合同。其次，护工胡某主观没有任何过错，在适当的失候全程搀扶。再次，护工胡某的行为特征反映了其正确履行了陪护职责，并且不惜牺牲自己的利益，用身体保护病人徐某。第四，徐某起身倒下，是胡某不可抗拒的因素，当其无力控制摔倒时，自己先行摔地，让病人徐某倒在自己身上而不是地面上，通过牺牲自己利益紧急避险，精神值得赞扬。所有徐某的倒地是自身原因造成的。该公司履行了相应的合同约定的义务，不负赔偿责任。

　　因此周雷律师建议，家政公司基于上述分析意见，给安贞医院协商谈判，表明案件的客观事实逻辑和法律理由，为了考虑双方的合作关系，家政公司可以给病人徐某适当的补偿；同时，医院要建立相关机制，承担社会责任，通过完善的合同文本，依法明确参与各方相关权利义务，保护患者的合法权利。

　　作者简介

　　周雷(微博：http://weibo.com/zhouleilawyer，微信公众号：网事法眼)，汉族，法学博士，中国政法大学疑难案件研究中心秘书长，中国社科院法学研究所助理研究员、博士后，北京建豪律师事务所主任律师。社会职务：清华大学“管理咨询协会”理事；北京科技法研究会常务理事；北京律师协会行业发展委员会副秘书长；中国老教授协会政法专业委员会副秘书长。