从网络舆情和热点来看，最近除了频仍的跳楼事件，应该就是微博和微信疯转的上海陆家嘴性爱视频事件和大理炫爱裸照事件了。如果说跳楼是人在人生绝望和厌世下对身体上的毁灭性抛弃，那么突破廉耻和公序良俗底线的性爱视频和大尺度裸照公开传播，是否是精神上的自我放逐和道德跳楼？每每有涉不雅视频和图片网上流传事件总能引起舆论的轩然大波，并引爆各种角度的讨论，除了道德，当然法律也不缺位。

　　一、基于新闻和旧事，梳理一下经典案例

　　据重庆晨报(上游新闻)的消息称，2016年5月25日00:50分，微博名@便便是个野孩子 在新浪微博发布贴文，并附多张裸照(经鉴定含淫秽图片)。事发后，大理市公安局及时介入调查，查明事件当事人、发帖人为：陈某，女，四川眉山人；罗某，男，云南南涧人。二人系男女朋友关系。经询问，二人对在大理古城人民路拍摄裸照并在微博上发布的行为供认不讳。目前，两名违法行为人因利用信息网络传播淫秽信息，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条之规定，大理市公安局给予陈某行政拘留15日、罗某行政拘留13日的处罚。

　　据另一篇微博描述：“情侣在大理人民路拍裸照，大尺度一览无遗：近日，有疑似一对情侣的男女在大理人民路拍摄了一组大尺度裸照。照片中，夜色下两人一丝不挂，并还有夸张的镜头出现，无法直视”。从照片上看疑似在做行为艺术。

　　所谓“行为艺术”，是上世纪五六十年代兴起于欧洲的现代艺术形态之一，它是指艺术家把现实本身作为艺术创造的媒介并以一定的时间延续，在特定时间和地点，由个人或群体以行为艺术者的动作和身体作为表现载体与观众的交流的一门艺术。无论发生在大理人民路的不雅照事件是否是行为艺术，含有不雅动作的大尺度裸体迅速引爆网络。

　　无独有偶，通过网络传播性爱视频的最新爆料也是发生在2016年5月25日，所爆出的29秒大尺度性爱视频发生地点已确认位于上海浦东新区陆家嘴世纪大道210号的四季酒店。目前警方已经介入调查，具体情况尚不明确。

　　有关行为艺术的旧闻，还有北京的艺术工作者成力的行为艺术表演被劳教的案例。 2011年3月，艺术工作者成力于北京通州宋庄进行性行为行为艺术表演。从网上流传的现场图片可看出，成力和一名女性在楼顶、室内等不同场地裸体进行性行为展示的时候，周围有数人表情严肃地观看或拍照录像。对于这次行为艺术表演的目的，成力解释说：“一是讽刺艺术被过度商业化包装的现状，艺术应该还原其本来面目，尊重原生态，而不是靠包装；二是呼吁人们正视正常的性行为，而不是使之妖魔化、丑陋化”。并且，成力强调展览只邀请特定范围的艺术家观看，不对外开放。表演结束后，成力被警方带走，最终以寻衅滋事违法行为被处劳动教养一年，引起广泛的争议。

　　2015年7月14日，微信朋友圈里疯传北京三里屯优衣库试衣间发生的性爱视频以及不堪入目的照片。经查，该淫秽视频中男女二人4月中旬在该试衣间内发生性关系并用手机拍摄视频，后该视频在传递给微信朋友时流出并被上传至互联网。警方将孙某某等人控制，孙某某因将淫秽视频上传新浪微博被刑事拘留，3人因传播淫秽信息被行政拘留。

　　2016年4月11日，有网友发现，在西藏三大圣湖之一羊卓雍措湖，一名年轻女子全是赤裸，仅用一条披肩遮住私密部位，而有几张背面照甚至全无遮挡，赤身裸体。这位网名叫“鱼非熊”的摄影师还在图片上配上文字说明：“姑娘说大概是自己最好的时光来到西藏，所以想在这片圣土留有记忆”。这立即引起热议，反对的声音主要是基于西藏地方的公序良俗，指责其“在神圣的地方拍裸照这样的行为是不尊重藏族文化，是这是对宗教象征物、圣境保护缺乏必要的常识，导致对信仰群体的伤害”。

　　十几年前，在台湾也发生过性爱视频流出并大范围传播的事件，事件主角璩美凤曾担任记者、电视节目主持人、台北市议员、新竹市政府文化局局长、澳亚卫视主播，是台湾政治界明星和媒体业名人。在2001年，她与有妇之夫曾仲铭通奸遭偷拍，47分钟的性爱光碟让这位明星名声毁于一旦，人生坠入谷底，隐居国外多年方走出阴影。不雅视频的这种传统传播方式也足以给当事者带来的巨大伤害，何况乎互联网时代。

　　二、从行为层次和逻辑结构来分析上述行为所涉及的法律事实

　　上面案例所反映的法律事实有三个层次，第一个层次是主人公行为性质，这个行为包括拍裸照的行为，也包括拍性爱视频的行为；第二层次是在何种环境下的行为；第三个层次是对于涉淫秽图片和视频的网络传播。对于不雅行为的三个层次递式排除，就可以确认法律事实的每个层面合法性判断。

　　从陆家嘴视频来看，主人公作为有行为能力的成人，在私密的空间内发生关系，本身没有问题。第一层次和第二层次可以排除非法性。问题明显出在第三个行为层次上。

　　大理裸照炫爱事件，第一个层次没有问题，只是第二个层次即不适合的场所和第三个层次出现问题。也就是说，大理裸照炫爱事件，不管是行为艺术还是为表达某种主张，也应该在相对封闭的空间进行，但却在大理中心地段“人民路”拍摄现相关照片，并且这些图片经鉴定涉黄，随即又上传网络。按照《治安管理处罚法》的相关规定，在第二个和第三个行为层次均具有违法性。

　　优衣库事件的行为同样是出现在第三个层次上即网络传播上，而第二个层次充满了争议。有律师认为，试衣间属于提供给顾客的服务场所，应当认定公共场所。但是有律师认为，试衣间是私密的空间，具有他人无法进入的封闭性。

　　在西藏圣湖拍裸照事件焦点在于第二个层次，即圣湖是否认定为公共场所，有人认为如果经常处于人迹罕至，在旁边无人情况下的拍摄，就可以排除第二个层次，不能认定为公共场所。这个案例的关键点还在于这个湖边的照片是唯美的人体艺术照还是涉淫秽照，需要鉴定程序确认，这也是第三个层次判断的逻辑起点。

　　对于行为艺术与淫秽表演的界定是一个需要进行法律判断和研究的问题，成力行为艺术表演事件比较有可分析价值。据报道，成力是一名业内公认严肃的艺术工作者，平时具有独立思考能力和判断水平。成力的妻子是一位有着正当职业的女性，确信自己的丈夫从来都是一个认真甚至痛苦地进行艺术探索的艺术家，她对丈夫的行为表示完全理解并支持。这些也许说明成力本身的职业判断可能就认为这种表演是行为艺术。他的主观认知本身没有问题。问题在于其客观行为的能否契合其判断而不至于陷入违法。

　　2011年5月8日的《北京青年报》报道：警方认为，成力在公共场所裸体进行淫秽表演，引发多人围观，造成现场秩序混乱。但成力的律师称：“成力的行为属于在特定时间、特定场所、面对特定人进行表演的艺术行为，其场所不能被认定为公共场所，其行为不具有社会危害性，因此，本着对艺术宽容的态度，不适合对成力实施劳动教养”。本事件的行为层次肯定是对于第二层次的判断，成力的行为目的“是在讽刺艺术被过度商业化包装的现状以及呼吁人们不要对正常的性爱行为进行妖魔化、丑恶化”。和婚姻外的女子公然发生关系的确违反公序良俗，但地点的公共性存有一定争议。即便认定公共场所，该行为仅仅违反了《治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。但是，成力事件被定性为寻衅滋事而劳教一年这样的法律结局，在劳教被废除的今天，却是一个没有结尾的争议。周雷律师认为，尽管成力在公共场所行为艺术表演的展览，只邀请特定范围的艺术家观看，并不对外开放，不存在社会公共秩序问题，更谈不上破坏公共秩序，因而也谈不上寻衅滋事。

　　三、从公法和私法考察不雅视频和照片事件的若干法律视点。

　　(一)从公法角度观察。

　　对于公民的私生活问题，公法都具有违法和犯罪层面的谦抑性。谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。这些可以扩展到公法对于私权调整的合理性让步，尽量不去干扰私权行使，也是私权主体法无禁止皆可为的法律原则应有之义。公法的调整一是以《治安管理处罚法》为代表的行政法，二是《刑法》。

　　1.行政法的介入。

　　对于上述事件，第一个层次行为性质违法，《治安管理处罚法》第66条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　对第二行为层次违法，《治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。

　　对于第三个行为层次的违法，在第68条规定，利用网络等工具传播淫秽信息的，可处以拘留和罚款。这基于公序良俗的角度的保护。

　　另外，网络监管部门对于网络运营者监管的行政职责权利和义务必然存在。

　　2.刑法的介入。

　　《刑法》主要是对于第一个行为层次和第三个行为层次的介入。第一个层次总体是强奸猥亵侮辱等行为的确认或者排除，不再细列举法条。第三个层次和上述案例的相关性，主要是基于网络传播淫秽物品的定罪处刑问题。根据我国《刑法》第364条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。依据司法解释，传播范围达三百至六百人次以上的，就达到刑事追诉的立案标准。

　　(二)私法的角度观察。

　　这主要涉及私权保护中的人格权问题，具体说就是名誉权。《民法通则》、《侵权责任法》均对名誉权作出了规定。名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。该卖场可要求该视频的传播者停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉， 并可以要求赔偿损失。

　　制作他人性爱视频裸照或者将这些视频图片资料上传网络传播，则对当事者构成民事侵权责任。本案中无论优衣库视频事件还是上海陆家嘴视频事件，如果存在着当事者的性爱视频被他人获取并上传的事实，当事者具有停止侵权的请求权和精神损害赔偿的等请求权。法律权利尽管存在，但是实践中，当事方均考虑隐私会因诉讼而扩大性曝光而选择息事宁人。

　　四、事件持续发酵所带来的当事者个人信息安全法律问题

　　这里主要指在上述类似事件发生后，基于好奇心驱使等原因，一些网民通过网络人肉搜索或利用业务以及工作之便，针对网络上已经出现当事者进行个人信息获取和使用，而这些行为是法律明确禁止的。2014年10月10日实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持”。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。同时，我国刑法将将窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息情节严重的行为认定为“非法获取公民个人信息罪”。

　　作者简介

　　周雷(微博：http://weibo.com/zhouleilawyer，微信公众号：网事法眼)，汉族，法学博士，中国政法大学疑难案件研究中心秘书长，中国社科院法学研究所助理研究员、博士后，北京建豪律师事务所主任律师。社会职务：清华大学“管理咨询协会”理事；北京科技法研究会常务理事；北京律师协会行业发展委员会副秘书长；中国老教授协会政法专业委员会副秘书长。

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编辑：sfeditor6